Der Privatisierungsprozess im deutschen Krankenhauswesen - eine rechtsökonomische Skizze[1]

oder die Auswirkungen des „Schlanken Staates“ auf den Versorgungsauftrag[1]

Autoren:         

Wilfried Janoska und Magdalena Thöni
Department für Human- und Wirtschaftswissenschaften
Private Universität für Gesundheitswissenschaften, medizinische Informatik und Technik (UMIT)
Eduard-Wallnöfer-Zentrum I
A-6060 Hall in Tirol

Der Beitrag behandelt den Privatisierungsprozess in der deutschen Krankenhausversorgung und das Privatisierungsfolgerecht. Die Anwendung der Ökonomischen Theorie des Rechts ist der Versuch, mit der Effizienzbetrachtung des Privatisierungsprozesses einen neuen und schärfer gefassten Problemlösungsansatz für die damit am Krankenhausmarkt verbundenen Fragestellungen zu liefern. Die Aufmerksamkeit wird im Speziellen darauf gelenkt, dass das verfolgte Effizienzziel am Sozialstaatsprinzip zu messen ist. Der Lösungsversuch stellt den sich entwickelnden, neue Versorgungsstrukturen herausbildenden Gewährleistungsstaat der Version staatlicher Bedarfsplanung gegenüber, die nicht nur verbal eine Nähe zur Planwirtschaft aufweist, und pointiert die Effizienzregel für die deutsche Krankenhausversorgung. Beide Arten werden als Varianten des Leistungsstaates verstanden.

I. Einleitung^[2]

Gefangen zwischen den Bedürfnissen einer alternden und verstärkt an Zivilisationskrankheiten leidenden Bevölkerung und beschränkten finanziellen Ressourcen, suchen europäische Regierungen nach Wegen, das Wachstum der Gesundheitsausgaben zu verlangsamen - unter anderem auch durch die Privatisierung von Krankenhäusern. Als beratender Wissenschaftszweig wird hierzu die Gesundheitsökonomie herangezogen, die die ökonomische Zielsetzung verfolgt, Prozesse im Gesundheitswesen so zu gestalten, dass bei gleicher oder verbesserter Qualität für Patienten weniger öffentliche Mittel verbraucht werden. Doch gerade aufgrund der gesellschaftlichen wie auch politischen Brisanz des Themas Gesundheitsversorgung werden immer stärker Forderungen nach einem interdisziplinären Entscheidungsumfeld laut, das Juristen, Mediziner und Ethiker in die bis dato monodisziplinäre Diskussion um gesundheitsökonomische Evaluationen von politischen Entscheidungen involvieren soll.

Diese Forderung griff auch der Deutsche Ethikrat 2008 auf und beschäftigte sich mit dem Inhalt und den Grenzen des normativen Anspruchs gesundheitsökonomischer Evaluationen [[1]]. Angezweifelt wurde dabei im Speziellen, ob Gesundheitsökonomen als Angehörige einer Disziplin, die sich in Gerechtigkeitsfragen für fachlich unzuständig erklären, der von ihnen beanspruchte Status von Experten für rationales Entscheiden unter Knappheit zugestanden werden kann. Zeitgleich hat sich der 67. Deutsche Juristentag (September 2008) generell mit der Privatisierung öffentlicher Aufgaben auseinandergesetzt und festgehalten, dass die rechtlichen Instrumentarien mit dem bisherigen Privatisierungstempo nicht immer Schritt halten können und der Bereich des sogenannten Privatisierungsfolgerechts weithin unbewältigt ist, insbesondere auch, wie bisher staatlich verwaltete Bereiche der Daseinsvorsorge nach der Privatisierung gesichert werden können [[2]].

Bezug nehmend auf dieses Anforderungsprofil an die gesundheitsökonomische Evaluation von staatlichen Investitionsentscheidungen in den Gesundheitssektor erscheint es sinnvoll und auch dem (gesellschaftlichen) Bedarf entsprechend, die Umstrukturierung des Krankenhaussektors durch die zunehmende Anzahl von Privatisierungen öffentlicher Krankenhäuser nicht nur einer ökonomischen, sondern auch einer Betrachtung aus einem rechtlichen und ethischen Blickwinkel zukommen zu lassen [[3], [4], [5], [6], [7]]. Vor diesem Hintergrund befasst sich der vorliegende Beitrag mit einer rechtsökonomischen Analyse des Privatisierungsprozesses im deutschen Krankenhauswesen. Die Rechtsökonomie stellt hierfür ein ideales Analysegerüst zur Verfügung, auf dessen Grundlage die Effekte rechtlicher und politischer Maßnahmen auf die zur regelnden Materie eingeschätzt werden können. Mit anderen Worten werden damit die realen Folgen einzelner rechtlicher Regeln oder Regelungskomplexe analysiert und aus wohlfahrtsökonomischer Sicht bewertet [[8]]. Die Rechtsökonomie erweitert also den ökonomischen Ansatz um die Frage nach der Bedeutung von Knappheit auf Normen der Rechtsordnung. Sie sieht es als legitime und notwendige Aufgabe der Rechtswissenschaft an, rechtliche Regelungen danach zu beurteilen, in welchem Maße sie die Verschwendung von Ressourcen verhindern und damit die Effizienz erhöhen [für weiterführende Literatur siehe 8, [9], [10], [11], [12], [13]]. Die Eignung der Rechtsökonomie als Analyserahmen der Privatisierung öffentlicher Aufgaben in der Krankenhausversorgung wird zusätzlich durch den ersten Grundlagenbeschluss des 67. Deutschen Juristentages verdeutlicht, der davon ausgeht, dass „Privatisierung … eine dauerhafte ordnungspolitische Option für politische Entscheidungsträger [ist], die wesentlich zur Modernisierung und Entbürokratisierung des Staatswesens und zur Stärkung des Wirtschaftsstandortes beitragen kann, wenn die betreffende öffentliche Aufgabe privatisierungsgeeignet ist, hierdurch nicht öffentliche Monopole durch private Monopole ersetzt werden und der Staat eine gegebenenfalls im Interesse des Gemeinwohls erforderliche Gewährleistungsverantwortung übernimmt“.

Die Arbeit ist wie folgt strukturiert. Abschnitt II beschäftigt sich mit der Privatisierung öffentlicher Krankenhäuser, indem zu Beginn sowohl die Privatisierung als Untersuchungsgegenstand, als auch die Aufgaben und Rahmenbedingungen der Krankenhausversorgung in Deutschland besprochen werden. Darauf aufbauend wird in Punkt 3 der Versorgungsauftrag des Staates interpretiert, so dass fortfolgend der Privatisierungsprozess einer Effizienzanalyse, im Sinne der Rechtsökonomie unterzogen werden kann. Abschnitt III präsentiert die daraus resultierenden Ergebnisse und Abschnitt IV die entsprechenden Schlussfolgerungen.

II. Privatisierung öffentlicher Krankenhäuser - Effizienz im Sozialstaat

Mit Zweifeln an der Befähigung von Gesundheitsökonomen, Gerechtigkeitsfragen zu entscheiden, wird eine Dichotomie in der Problemstellung unterstellt, nämlich einen ökonomischen und einen juristischen Diskussionsstrang. Die Ausrichtung der Rechtsökonomie am Effizienzziel erscheint als geeignetes Mittel, beide Ansätze über die normative ökonomische Theorie des Rechts zu vereinen. Allein der Hinweis auf die unterschiedlichen Zielkategorien der Ökonomie und Rechtswissenschaften, im Sinne von „Effizienz“ und „Gerechtigkeit“, setzt dabei bereits zur ersten Etappe der Konzeption durch die interdisziplinäre Auseinandersetzung an. Nachfolgend soll anhand der Ökonomischen Theorie des Rechts gezeigt werden, dass „die nüchterne Beschreibung der Rahmenbedingungen … [als] Vergleichsmaßstab für die Beurteilung einer intendierten Arbeitsteilung“ [[14]] zwischen staatlichem und privatem Sektor, nicht [anderer Ansicht: 14] ohne die Analyse von „Fluchtvorstellungen“ bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit von Privatisierungsvorhaben auskommen kann.

Grundsätzlich bietet Privatisierung der Verwaltung die Möglichkeit, öffentlich-rechtliche Bindungen abzustreifen. An der „Flucht ins Privatrecht“ wird sie zunächst bei der Wahl der Privatrechtsform für das öffentliche Unternehmen durch das Verwaltungsprivatrecht gehindert. Verwaltungsprivatrecht ist das durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts (insbesondere der Gleichheitssatz, der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und die Zuständigkeitsordnung) ergänzte, überlagerte und modifizierte Privatrecht [[15]]. Bei der Betriebsveräußerung an unabhängige Private kann der Hoheitsträger dagegen entweder auf eine erfolgreiche Sanierung oder die Durchführung eines Insolvenzverfahrens vertrauen. Wegen landesrechtlich normierter Insolvenzausschlüsse im Sinne des § 12 Abs. 1 Nr. 2 der Insolvenzordnung (InsO) scheidet diese Möglichkeit für den öffentlichen Träger regelmäßig aus [[16]]. Vor dem Hintergrund der Entlastung des betroffenen öffentlichen Haushalts erscheint die Privatisierung sanierungsbedürftiger Krankenhäuser durchaus als reizvoller Fluchtpunkt.

1. Privatisierung als Untersuchungsgegenstand

Der Begriff der „Privatisierung“ ist als typischer unbestimmter Rechtsbegriff zu charakterisieren. Eine überzeugende Begriffsbestimmung mit Abgrenzungsfunktion ist schwierig, weil sich permanent neue Formen herausbilden, die allenfalls eine Arbeitsdefinition gestatten. Nach einer solchen bedeutet Privatisierung die Verlagerung herkömmlich von der öffentlichen Hand erbrachter Güter und Dienstleistungen auf private Träger oder die Privatwirtschaft oder deren Einschaltung in die Erledigung öffentlich-rechtlicher Aufgaben [[17]]. Eine Arbeitsdefinition eröffnet dem öffentlichen Verwaltungsträger einen nicht ohne weiteres justiziablen Beurteilungsspielraum bei der Privatisierungsentscheidung. Eine gerichtliche Überprüfung des „Wie“ der Privatisierungsentscheidung wäre nur eingeschränkt möglich, weil das Gericht aufgrund des Gewaltenteilungsgrundsatzes seine Beurteilung nicht an die Stelle derjenigen des Verwaltungsträgers setzen darf. Sieht man Privatisierung als vollinhaltlich justiziable Ermessensentscheidung der öffentlichen Hand an, ist die Rechtmäßigkeit des Privatisierungsprozesses im Krankenhaussektor schon auf der förmlichen Verfahrensebene prüffähig. Für die rechtsökonomische Analyse bildet dies den Ansatzpunkt, das Privatisierungsverfahren auf seine prozedurale Rationalität mit Ausrichtung am Effizienzziel zu prüfen. Aus rechtsökonomischer Sicht auf die Überprüfung von Privatisierungsentscheidungen im öffentlichen Recht ergeben sich hierdurch auf allen Stufen der Begründetheitsprüfung Anknüpfungspunkte zwischen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und ökonomischem Prinzip. Bei der generellen Betrachtung der Privatisierung der Krankenhausversorgung kommt es allerdings noch nicht auf eine juristische Abwägung verschiedener Rechtsgüter oder rechtlich geschützter Interessen an, sondern auf den Vergleich zweier hypothetischer Szenarien, bei denen nach den Vorgaben des Sozialstaats auf den Stufen der Makro-, Meso- und Mikroallokation die juristische mit der ökonomischen Wertschätzung übereinstimmen muss, wenn kein Rangverhältnis im rechtspolitischen Sinne zwischen den beiden Arten (öffentliche und private Anbieter) der Leistungserstellung in der Krankenhausversorgung hergestellt werden soll.

2. Aufgaben und Rahmenbedingungen der Krankenhausversorgung

Als Rechtsstaat darf der moderne Staat nur im Rahmen der Rechtsordnung tätig werden. Gesetzliche Grenzen des Ermessens bei der Staatstätigkeit werden u. a. durch die Gebote des Rechts- und Sozialstaatsprinzips gesteckt. Betreibt der Staat öffentliche Unternehmen, so liegt ein Fall der mittelbaren Staatsverwaltung vor, da nicht eigene Behörden die Verwaltungsaufgaben erfüllen, sondern Körperschaften oder Anstalten. Im Hinblick auf die Organisationsform eines öffentlichen Unternehmens besteht ein Wahlrecht der Verwaltung, ob der Unternehmensrahmen öffentlich-rechtlich oder privat-rechtlich ausgestaltet ist. Dies gilt auch im Krankenhaussektor, in dem Regiebetriebe und öffentliche Krankenhäuser in der Rechtsform von Kapitalgesellschaften anzutreffen sind. Nimmt der Staat mit öffentlichen Unternehmen am Wirtschaftsleben teil, so tritt er in Konkurrenz mit seinen Bürgern. Dies geschieht unter Sonderbedingungen wie unbegrenzter Finanzierungskraft, grundsätzlicher Insolvenzunfähigkeit und der Möglichkeit, sich sowohl des privaten als auch des öffentlichen Rechts zu bedienen [15].

Der Privatisierungsprozess vollzieht sich in der Regel stufenweise von der formellen Privatisierung zur endgültigen Ausgliederung aus der Staatsorganisation. Mit dem Begriff der formellen Privatisierung wird das Verfahren umschrieben, das einsetzt, wenn der Staat sich entschieden hat, bei seiner Tätigkeit nicht mehr öffentliches, sondern privates Rechts anzuwenden - sei es durch Gründung einer Eigengesellschaft oder Umwandlung eines bisher öffentlich-rechtlich organisierten Krankenhauses in eine Kapitalgesellschaft mit der öffentlichen Hand als Rechtsträger.

Für die vorliegende Fragestellung ist allerdings nur die materielle Privatisierung von Relevanz, welche durch einen Unternehmens- oder Anteilsverkauf an Private und die Verlagerung von Leistungen, die vorher von der öffentlichen Hand erbracht worden sind, gekennzeichnet ist. Bei der Prüfung von Privatisierungsfolgen durch die Rechtsökonomie wird freilich dann nicht mehr der Frage der eigenwirtschaftlichen Betätigung des Staates nachgegangen. Es wird stattdessen gefragt, ob Effizienzerwägungen zu einem Gebot der Privatisierung im materiellen Sinne führen (Abschnitt II.4.), diesem Gebot allein durch eine dem Privatisierungsprozess und dem Verfahrensdenken innewohnenden Prozeduralität [[18]] bzw. prozedurale Rationalität [[19]] entsprochen wird (Abschnitt II.4.b) und wie die Umfeldbedingungen (Abschnitt III.) und der Zeitpunkt (Abschnitt IV.) für eine Ausgliederung aus der Staatsorganisation bestimmt werden können.

3. Der Versorgungsauftrag im Krankenhauswesen – „Der Vorbehalt des Gewollten“

Der Privatisierungsprozess im Krankenhauswesen steht für einen Rückzug des Staates aus einem Bereich öffentlicher Daseinssicherung. Das bedeutet nicht nur eine Veränderung der Bezugsobjekte, sondern den Wandel von Institutionen des öffentlichen Rechts. Trotzdem es so scheint, als ob der Staat durch den Privatisierungsprozess seinen Einfluss in der Krankenhausversorgung verliert, bleibt der als sozialstaatlicher Sicherstellungsauftrag aus dem Sozialstaatsprinzip des Artikel 20 Absatz 1 Grundgesetz (GG) hergeleitete Versorgungsauftrag bestehen. Damit verbunden ist die Sicherstellung, dass quantitativ und qualitativ ausreichend stationäre medizinische Versorgungseinrichtungen zur Verfügung stehen müssen. Das Sozialstaatsprinzip legitimiert somit die Aufgaben öffentlicher Krankenhäuser, wobei ein verfassungsrechtlicher Schutz grundsätzlich nicht beansprucht werden kann [[20]].

Man kann den Versorgungsauftrag nach dem Sozialstaatsprinzip als Handlungsaufforderung begreifen, die Krankenhausversorgung im Wege der Verwaltungstätigkeit sicherzustellen, wenn keine geeigneten privaten Anbieter vorhanden sind. Für die private Bereitstellung von Krankenhausleistungen kann ein Vorrang bestehen, wenn dadurch die Allokation am Gesundheitsmarkt effizienter ist. Aus dem Sozialstaatsprinzip ergibt sich dann ein Gestaltungsauftrag für den Gesetzgeber, der ihn zur Herstellung sozialer Gerechtigkeit ermächtigt und verpflichtet [[21]]. Allerdings konkretisiert das Grundgesetz nicht, was unter sozialer Gerechtigkeit zu verstehen ist. Auch im Krankenhauswesen steht der Gestaltungsauftrag (Versorgungsauftrag) unter einem doppelten Vorbehalt: dem Vorbehalt des Möglichen, insbesondere des Finanzierbaren [[22]], und dem Vorbehalt des Gewollten, womit die Freiheit des Staates bei der Umsetzung des Versorgungsauftrags gemeint ist [[23]].

Aus rechtsökonomischer Sicht kann der „Vorbehalt des Gewollten“ zur Konkretisierung von Staatszielen und öffentlichen Aufgaben herangezogen werden. Die Legitimationswirkung des Sozialstaatsprinzips entfaltet sich durch den Rekurs auf die Ziele und Präferenzen der Gesellschaftsmitglieder. Normative Entscheidungen können auf die Wahlentscheidungen individueller Akteure zurückgeführt werden, um die gesellschaftliche Zielsetzung näher zu bestimmen (normativer Individualismus, Legitimationsansatz).

Aus juristischer Sicht wird bei der Präferenzanalyse das mit dem Effizienzziel konkurrierende Ziel der Verteilungsgerechtigkeit angesprochen. Betrachtet man den Privatisierungsprozess als effizienzorientiert, so ist dem „Vorbehalt des Gewollten“ dann entsprochen worden, wenn der Saldo aus Vor- und Nachteilen maximiert wird, ohne dass eine Verschlechterung eintritt. Gehört zu den Präferenzen der Gesellschaft, das Ziel der Verteilungsgerechtigkeit zu realisieren, muss man danach fragen, bei wem Vor- und Nachteile anfallen. Eine der wichtigsten Aufgaben in jeder Marktwirtschaft ist deshalb, dass das Spannungsverhältnis zwischen Effizienz und Verteilungsgerechtigkeit moderiert wird, und Einvernehmen darüber besteht, dass soziale Stabilität nur zu erreichen ist, wenn das erwirtschaftete Sozialprodukt auch einigermaßen gerecht verteilt ist [8]. Bei dem Problem der Verteilungsgerechtigkeit in der Krankenhausversorgung geht es um die Finanzierbarkeit des Zugangs durch Umverteilung im Steuer- und Sozialversicherungsrecht. Mit dem Solidarprinzip in der Sozialversicherung ist ein anderer Bereich des Sozialstaatsprinzips betroffen [[24]], der nicht Thema des Beitrags ist. Aus der Effizienzperspektive reicht das Pareto-Kriterium als normatives Maß zur Bestimmung der ökonomischen Rolle des Staates in der Krankenhausversorgung aus. Das Pareto-Kriterium ist ein Entscheidungskriterium zur Bewertung verschiedener sozialer Zustände. Mit ihm wird die Vorzugswürdigkeit eines Zustandes (A^[3]) vor einem anderem Zustand (B^[4]) umschrieben. Der Zustand A kann als Pareto-superior bezeichnet werden, wenn er mindestens von einem Individuum vorgezogen wird und alle anderen dies entweder ebenfalls tun oder indifferent sind zwischen A und B. Pareto-optimal ist A dann, wenn es keinen anderen sozialen Zustand gibt, den mindestens ein Individuum vorzieht und kein anderer ablehnt. Hauptanwendungsfall ist der Marktmechanismus. Dieser funktioniert „ideal“, wenn er zu einem Gleichgewichtszustand führt, in dem sich die Stellung irgendeines Marktteilnehmers nur noch dadurch verbessern lässt, dass gleichzeitig die Position eines anderen verschlechtert wird. Insoweit hängt von der anfänglichen Ausstattung der Teilnehmer mit volkswirtschaftlichen Ressourcen ab, welches konkrete Gleichgewicht erreicht wird. Verändert sich diese Ausgangssituation, so wird auch ein anderes Gleichgewicht erreicht. Dabei lässt sich jedes beliebige Gleichgewicht erreichen, je nach dem, wie die Anfangsausstattung modifiziert wird [8, 9, 10, 12]. Der Staat verhält sich in der deutschen Krankenhausversorgung unabhängig von der Rechtsform, die er wählt, stets als Marktteilnehmer, solange andere Anbieter vorhanden sind. Anhand der engen Verflechtung mit dem Marktmechanismus empfiehlt sich das Pareto-Kriterium geradezu, Bewertungen alternativer Modelle bei Leistungserstellung in der Krankenhausversorgung und den Veränderungen durch den Privatisierungsprozess vorzunehmen.

4. Effizienz der Privatisierung – „Der Vorbehalt des Möglichen“

Geht man bei der Analyse des Sozialstaates davon aus, dass es dem „Vorbehalt des Gewollten“ durchaus entsprechen kann, dass die Leistungserstellung am Krankenhausmarkt ausschließlich durch private Anbieter erfolgt und der Einfluss des Staates im Rahmen der Umverteilung durch das Steuer- und Sozialrecht genügt, eine Verteilungsgerechtigkeit in der Krankenhausversorgung herzustellen, so kann im nächsten Schritt gefragt werden, ob der Privatisierungsprozess als Rückzug des Staates aus dem Bereich der Versorgung mit eigenen Krankenhäusern am Effizienzziel gemessen werden kann.

Der Vorbehalt des Möglichen nimmt dabei eine Doppelfunktion ein, da er seine Wirkungen auf unterschiedlichen Allokationsstufen entfaltet. Einerseits bildet er eine absolute Grenze für den Gesamtrahmen öffentlicher Einnahmen und Ausgaben, denn es kann nur verteilt werden, was vorhanden ist. Andererseits stehen Leistungsrechte unter dem Vorbehalt des Möglichen „… im Sinne dessen, was der Einzelne vernünftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen kann.“ [22] Dies variiert mit den Rahmenbedingungen einer Gesellschaft. Der Vorbehalt des Möglichen bildet keine absolute Begrenzung, sondern spricht die Zuordnung und Gewichtung gegenläufiger legitimer Interessen bei der Verwendung vorhandener Ressourcen an. Die damit einhergehende Interessenabwägung kann auf drei verschiedenen Allokationsebenen verstanden werden: Zunächst ist bedeutsam, wie die Verteilung des Vorhandenen auf die einzelnen Aufgabenbereiche im Staat erfolgt (Makroallokation). Danach lässt sich ein gebotenes Finanzvolumen festlegen, welches für Belange innerhalb eines bestimmten Aufgabenbereichs zur Verfügung steht (Mesoallokation). Auf der dritten Ebene wandelt sich der Anspruch des Einzelnen bei Knappheit zu einem gleichberechtigten Teilhabeanspruch an dem durch die anderen Allokationsstufen jeweils bestimmten Gesamtvolumen (Mikroallokation). Er unterscheidet sich von reinen Teilhabeansprüchen allerdings durch die verfassungsrechtlichen Bindungseffekte, die auf der Ebene der Mesoallokation entfaltet werden. Insoweit geht es beim Vorbehalt des Möglichen eben nicht um einen Anspruch auf gleichberechtigte Teilhabe am Status quo staatlicher Leistungen und Einrichtungen (unter Ausschöpfung der jeweiligen spezifischen Ressourcen), sondern auch um die moderate Steuerung der Bereitstellung dieser Kapazitäten. Die öffentliche Hand ist dadurch auf der Stufe der Mesoallokation in höherem Maße gebunden als auf der Makrostufe der Gesamtmittel. Damit wird der Vorbehalt des Möglichen zu einem Instrument, mit dem das freiheitsfunktionale Anliegen des Sozialstaates in die Gesamtpalette staatlicher Aufgabenwahrnehmung unter den Bedingungen der Begrenztheit staatlicher Ressourcen eingepasst wird [[25]]. Betrachtet man also nicht nur die Begrenzungsfunktion, hat der Vorbehalt des Möglichen ebenso eine Abwägungsfunktion. Wenn am Ende des Abwägungsprozesses feststeht, dass eine quantitative und qualitative Bereitstellung von Krankenhausversorgung durch Private in effizienterer Weise möglich ist, kann sich daraus folglich aus dem Sozialstaatsprinzip ein Gebot zur Privatisierung ergeben.

a) Ausgestaltung staatlicher Handlungsalternativen in der Krankenhausversorgung

Geht es darum, einen Maßstab für die Beurteilung einzel- oder gesamtwirtschaftlicher Allokation festzulegen, so ist im Wege der normativen ökonomischen Analyse aus der Gesellschaft ein möglichst akzeptables Zielsystem – im Sinne der allokativen Effizienz - für diese Beurteilung zu formulieren. Man kann hierbei von einer Polarität am Krankenhausmarkt ausgehen. Mit den beiden Endstellen können zwei hypothetischen Szenarien bzw. Handlungsalternativen im Leistungsstaat gegenübergestellt werden. Beim staatlichen Krankenhauswesen mit seiner Bedarfsplanung überwiegt der Gedanke der eigenen Leistungserstellung. Bei einem privaten Krankenhauswesen gewährleistet der Staat dagegen durch Regulierungsmaßnahmen (z. B. Abbau oder Aufbau von Markteintrittsbarrieren und Marktaustrittsbarrieren), Kontrolle (Überwachung, Setzen von Qualitätsstandards) und Umverteilung den Zugang zu einer quantitativ und qualitativ effizienten Krankenhausversorgung. Der Staat kommt meist dann ins Spiel, wenn der Markt diesen Zustand nicht oder nicht mehr selbst herbeiführen kann. Dies gilt für die aktuelle Finanzkrise, wie den Krankenhausmarkt in früheren Zeiten [20]. Der Auftrag des Staates ist wieder beendet, wenn niemand mehr besser gestellt werden kann, ohne dass jemand anders schlechter gestellt werden muss. Mit der Anwendung des Pareto-Kriteriums steht dahingehend ein Gradmesser für eine gesamtgesellschaftliche Effizienzsteigerung zur Verfügung. Gleichzeitig wird der öffentliche Träger von seinen Aufgaben in der Krankenversorgung freigestellt und kann die freiwerdenden Mittel (Effizienzreserven) anderweitig einsetzen.

Inzwischen zeigt der Privatisierungstrend in der Krankenhausversorgung, dass sich der Markt durchaus zu einem System entwickeln könnte, das die Allokation der Krankenhausleistungen gewährleistet [[26]]. Die Marktlösung darf dagegen keinen Zustand hervorbringen, der zwar Pareto-effizient ist, in dem es aber einigen Menschen absolut oder relativ zu anderen richtig schlecht geht und der deshalb als ungerecht empfunden wird. Für private Krankenhausträger bedeutet dies letztlich, das Solidarprinzip zu beachten. Ein nachdrückliches Eingehen auf die Bedürfnisse anderer bei der Bereitstellung von Krankenhausleistungen bringt am Ende ihnen selbst den Nutzen, Gewinnstreben unter Effizienzaspekten rechtfertigen zu können. Treffender ausgedrückt wird man als privater Krankenhausbetreiber aufgrund egoistischer Einstellung altruistisch werden müssen. Für eine Pareto-effiziente Verbesserung durch Privatisierung müssen hiernach Private die Krankenhausversorgung mindestens so gut sicherstellen, wie es öffentliche Krankenhausträger bisher getan haben. Vor dem Hintergrund des Sozialstaatsprinzips darf der Privatisierungsprozess also weder als Einzelmaßnahme noch als auszugestaltendes generelles Verfahren den Effekt haben, dass sein Einfluss auf die Gesellschaftsmitglieder zu einer Schlechterstellung durch geänderte Ressourcenallokation auf den verschiedenen Allokationsstufen führt.

b) Ausrichtung des Privatisierungsprozesses am Effizienzziel

Steht der Ressourcenaufwand im Fokus, ist der Privatisierungsprozess so auszurichten, dass es gelingt, die Allokation der Ressourcen optimal auf die unterschiedlichen Verwendungen auszurichten, damit ein Versorgungsniveau für alle Nutzer im Krankenhauswesen erreicht wird, das sich nicht weiter steigern lässt. Wie der Privatisierungstrend zeigt, kann von einem solchen Zustand in der Krankenhausversorgung nicht die Rede sein. Unter dem Aspekt prozeduraler Rationalität führt der Privatisierungsprozess zwar für sich genommen bereits zu einer Entlastung öffentlicher Haushalte, wenn die öffentliche Aufgabe in der Krankenhausversorgung durch private Anbieter zuverlässig erfüllt wird und nur der Vorgang der Übertragung geregelt werden müsste. Dies ist erst dann der Fall, wenn die Aufgabe der Krankenhausversorgung mit dem Krankenhausbetrieb endgültig auf einen (zuverlässigen) privaten Träger übergeht. Dadurch können langfristig Mittel in öffentlichen Haushalten freigesetzt werden. Mit dem konkreten Handeln der Träger öffentlicher Krankenhäuser im Privatisierungsprozess und den dabei auftretenden Problemen und Möglichkeiten eine im Sinne dieser Zielerreichung wirksame (effektive) und kostenminimale (effiziente) Politik der Privatisierung als wirtschaftspolitische Maßnahme umgesetzt werden kann. Privatisierung ist grundsätzlich geeignet, zu einer Effizienzsteigerung im Krankenhauswesen beizutragen, indem die öffentlichen Haushalte durch Aufgabenübertragung auf Private administrativ, personell, finanziell und materiell entlastet werden. Freiwerdende Mittel können zur Bewältigung anderer Aufgaben eingesetzt werden. Danach müssen die an der Krankenhausversorgung beteiligten Akteure Kostenüberlegungen anstellen (z. B. § 7 Bundeshaushaltsordnung (BHO), § 6 Haushaltsgrundsätzegesetz für Bund und Länder (HGrG), § 10 der Gemeindehaushaltsverordnung des Innenministeriums (GemHVO)), die in Kosten-Nutzen-Analysen aktueller und künftiger Rahmenbedingungen der Krankenhausversorgung bestehen können. Bei der Kosten-Nutzen-Analyse geht es um die ex ante Beurteilung staatlicher Projekte, deren Kosten und Nutzen nicht nur heute sondern auch in Zukunft anfallen und dementsprechend gesamtgesellschaftlich gegenübergestellt werden. Als Entscheidungskriterium wird dabei die Regel des positiven Nettonutzens (Pareto Verbesserung) angewandt, mit der Zielsetzung eine gesellschaftlich optimale Entscheidung zu schaffen (Pareto-Optimum).

Mit der Anwendung des Effizienzprinzips auf den Privatisierungsprozess ist im Übrigen eine Zustandsbeschreibung möglich, wann der Privatisierungstrend beendet sein muss, weil keine Effizienzsteigerung mehr möglich ist. Die (politisch-bürokratische) prozedurale Rechtfertigung des Privatisierungsprozesses selbst wird dann spätestens durch den Eintritt von Ineffizienzen als Privatisierungsfolge limitiert. Die Rechtsökonomie kann Empfehlungen zur Eindämmung von Staatsversagen (oder Marktversagen) geben [[27], [28]]. Sie dient mit der Analyse von Rechts- und Realfolgen gleichzeitig als Indikator, frühzeitig negative Privatisierungsfolgen, wie beispielsweise Monopolbildungen, zu identifizieren.

III. Ergebnisse

Bei der Diskussion um Privatisierungen und den Versorgungsauftrag des Staates im Krankenhaussektor kann mit der normativen ökonomischen Theorie des Rechts darauf abgestellt werden, ob Privatisierungen mit den Staatsstrukturprinzipien einschließlich der Grundrechte und der aus ihnen fließenden staatlichen Schutzpflichten vereinbar sind. Dabei ist festzuschreiben, dass der Sozialstaat einer Privatisierung im Krankenhaussektor grundsätzlich nicht entgegensteht. Aus dem „Vorbehalt des Möglichen“ ist zu folgern, dass das Sozialstaatsprinzip nicht die Übernahme konkreter Versorgungsaufgaben, sondern die Gewährleistung einer qualitativ angemessenen, flächendeckenden Versorgung mit Krankenhäusern verlangt. Der Gewährleistungsstaat ist dabei als Variante zum Leistungsstaat herkömmlicher Prägung zu verstehen [[29]]. Aus dem „Vorbehalt des Gewollten“ kann man unter Berücksichtigung des Demokratieprinzips nicht herleiten, dass der Staat eine Pflicht zu einer staatlichen Aufgabenerledigung hat, sondern im Gegenteil nur das Erfordernis einer ausreichenden Legitimation zur Ausübung von Staatsgewalt, die bei einer gesetzlichen Ermächtigung und einer Einbindung in die Exekutive zu bejahen ist, also lediglich eine Rechtfertigung für eine Krankenversorgung durch die öffentliche Hand darstellt.

Das Grundgesetz bietet einen großen Spielraum für Privatisierungsvorhaben (Ausrichtung des Sozialstaatsprinzips), zieht aber gleichzeitig Grenzen (Rechtsstaatsprinzip, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: Erforderlichkeitsprüfung und Untermaßverbot). Dem Sozialstaatsprinzip wird der Staat gerecht, wenn er den aus ihm folgenden Versorgungsauftrag im Krankenhauswesen erfüllt, indem er die Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhäusern quantitativ und qualitativ sicherstellt. Dennoch bleibt es ihm unbenommen, zur Erfüllung dieser Aufgabe Private einzusetzen. Dabei muss die effiziente Verwendung von Ressourcen in der Krankenhausversorgung gewährleistet werden. Ineffizienzen gegenüber der eigenen Leistungserstellung dürfen nicht zur Verschwendung dieser Ressourcen führen. Die Rolle des Sozialstaatsprinzips wird demgemäß auf den Grenzfall des Marktversagens beschränkt, da die Funktionsfähigkeit ganzer Versorgungsbereiche in Frage gestellt ist.

Im Umkehrschluss folgt aus dem Sozialstaatsprinzip ein Gebot zur Privatisierung, wenn hieraus eine quantitative und qualitative Verbesserung der Krankenhausversorgung resultiert. Da die Schwäche und Schwierigkeit in der staatlichen Bedarfsplanung liegt, die nicht nur verbal eine Nähe zur Planwirtschaft aufweist, kann ein leistungsfähigeres Modell der Krankenhausversorgung bereits in der Implementierung neuer Versorgungsstrukturen gesehen werden, die erst durch den Privatisierungsprozess möglich oder erleichtert werden. Reduziert man die Aktivität des Staates auf die Gewährleistung effizienter Krankenhausversorgung, den Gewährleistungsstaat, so hat dies den positiven Nebeneffekt der Begrenzung von Spielräumen für eigennütziges Verhalten von Politikern und Bürokratie (Staatsversagen).

Aus der Abwägungsfunktion des Sozialstaatsprinzips wird darüber hinaus deutlich, dass der juristische Betrachtungswinkel eine ex-post-Perspektive einnimmt. Mit der Integration der ökonomischen Theorie über die Rechtsökonomie wird dieser Blickwinkel um die Möglichkeit einer ex-ante-Betrachtung auf die Rechts- und Realfolgen erweitert, die der Politik und der Verwaltung als Leitbild bei ihren Entscheidungen im Privatisierungsprozess nützlich ist [[30]]. Das Privatisierungsfolgerecht wird hierfür mit den Methoden der Ökonomischen Theorie des Rechts am Maßstab der Effizienz zusätzlich analysierbar.

IV. Schlussfolgerungen

Im aktuellen wirtschaftlichen Umfeld, das durch sogenannte Finanz- und Wirtschaftskrisen geprägt ist, stellt sich die Frage nach dem „Ob“ und dem richtigen Zeitpunkt einer Privatisierung von Krankenhäusern. Für den Krankenhaussektor ist dabei beachtlich, dass sich nicht nur die Stellung des Krankenhauses im Versorgungssystem, sondern auch das Versorgungssystem selbst wandelt, in dem sich eine Veränderung zu Versorgungszentren zur Verbesserung von Qualität und Effizienz herausbildet [[31]]. Die Hauptursache der Veränderung und der Zusammenführung kann im Kosten- und Investitionsdruck, welcher auf den Krankenhäusern lastet und zu Finanzierungslücken führt, gesehen werden [5]. Wie in anderen Wirtschaftsbereichen lösen solche offenen Finanzierungsfragen auch im Gesundheitswesen Restrukturierungsprozesse aus. So verstanden stellt das Privatisierungsverfahren lediglich bloßes Werkzeug der öffentlichen Hand bei der Restrukturierung der Staatsorganisation dar. Gemessen am Effizienzziel (allokative Effizienz) und angesichts einer Marktbereinigung in der Krankenhausversorgung wirkt der Privatisierungsprozess kontraproduktiv. Denn der durch wirtschaftliche Probleme ausgelöste Restrukturierungsprozess setzt oft an einem sehr verkürzten Begriff einer gesunden Organisation als Leitbild an, wobei in der Regel nur die wirtschaftlich gesunde Position des Unternehmens im Wettbewerb gemeint ist. Mithin wird Restrukturierung am Markt meist als Unfall angesehen, dessen Folgen möglichst schnell behoben werden müssen, für den aber nur wenige Mittel vorhanden sind, die Folgen tatsächlich vorwegzunehmen. Daher stellt die Ökonomische Theorie des Rechts ein wirkungsvolles Werkzeug für das Privatisierungsfolgerecht dar.

Für eine nachhaltige Gestaltung eines Gesundheitssystems, das sich in einer Umstrukturierung durch Privatisierung befindet, birgt der Ansatz, marode öffentliche Krankenhäuser den Selbstheilungskräften des Marktes zu überlassen, die Gefahr, dass die zu privatisierenden Einheiten zu früh, zu schnell und nicht ausreichend vorbereitet von bislang öffentlich-rechtlichen Rahmenbedingungen auf die Erfordernisse eines am Gewinnstreben ausgerichteten Markt treffen. Ohne am Effizienzziel ausgerichtetes Verfahren erhält die öffentliche Hand die Möglichkeit, Krankenhäuser zu privatisieren, die bereits in öffentlicher Rechtsform nicht dem Markt gewachsen sind. Bei solchen Sanierungsfällen [5] erscheinen Markt und Wettbewerb gleichermaßen als Rechtfertigung und Fluchtpunkte. Der Privatisierungsprozess ist in diesem Fall nicht geeignet, öffentliche Haushalte zu entlasten und die finanzielle Situation der öffentlichen Hand zu verbessern. Ohne teilweise Öffnung des § 12 der Insolvenzordnung [16] für öffentliche Krankenhäuser bedeutet bereits die formelle Privatisierung den Ansatz zu Flucht in das Privatrecht, und sei es nur, um über die neue Rechtsform die Insolvenzfähigkeit herzustellen, damit die Sanierungsinstrumente des Insolvenzrechts (Unternehmensfortführung durch den Insolvenzverwalter, übertragende Sanierung (sic!) und Insolvenzplanverfahren) greifen können. Für den Privatisierungsprozess bleibt schließlich festzuhalten, dass er dann am Effizienzziel ausgerichtet wird, wenn mit ihm eine höhere Wirtschaftlichkeit und Qualität in der Krankenhausversorgung am Gesundheitsmarkt (aus gesamtgesellschaftlicher Sicht) erreicht wird. Im Übrigen kann auf die Marktkräfte und den Wettbewerb soweit vertraut werden, dass eine Marktbereinigung eintritt, die die Lage der anderen Krankenhäuser verbessert [5]. Als Ergebnis der Wirksamkeitsprüfung sind Sanierungsansätze im Privatisierungsprozess ineffizient, wenn sie eine Marktbereinigung verhindern, indem sie die Schließung unrentabler Krankenhäuser verzögern. Eine Restrukturierung der Staatsorganisation im Gesundheitswesen kann demnach erst erfolgen, wenn der Gesundheitsmarkt in der Lage ist, öffentliche Krankenhäuser zu assimilieren, weil sie sich selbst wirtschaftlich tragen, bereits zur Krankenhausversorgung effizient am Markt beitragen und es die wirtschaftliche Lage potentiellen Erwerbern gestattet, in die Übernahme zu investieren. Die Allokationsfunktion des Staates beschränkt sich in diesem Fall auf das Setzen von Rahmenregeln.

Inwiefern für den Privatisierungsprozess in der Krankenhausversorgung Effizienzreserven durch einen Umbau der sozialen Sicherungssysteme gehoben werden können, bleibt einer weiteren rechtsökonomischen Analyse vorbehalten.